工伤律师--转包、分包业务中用工伤亡赔偿责任的性质及认定

工伤律师--转包、分包业务中用工伤亡赔偿责任的性质及认定

在建筑企业将自己承包的工程业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人进行施工的情形下，所发生的因工伤亡人员赔偿主体由具备用工主体资格的发包方承担“用工主体责任”，源自于2005年原劳社部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条的规定，该规定明确了在实际施工人缺乏赔偿能力的情况下，劳动者可以向具备用工主体资格的发包方主张“用工主体责任”。

“用工主体责任”的性质是雇主责任还是工伤保险责任？

长期以来，在实务中颇有争议，至2013年人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定了具备用工主体资格的承包单位违法将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，其招用的劳动者从事承包业务时因工受伤的，由该承包单位承担工伤保险责任，据此，劳动者可向具备用工资格的承包单位明确主张工伤保险责任。

但是，实践中这一特殊的“工伤保险责任”如何进行认定？是否认定为“工伤”？各地劳动行政部门对此类案件从程序处理和实体认定都出现了不同的方式方法：

 一 告知劳动者申请仲裁或提起诉讼确认劳动关系，然后依据生效法律文书在认定工伤决定书上认定为工伤。

 二 直接在认定工伤决定书上认定为工伤。

 三 直接在认定工伤决定书上认定为承担工伤保险责任。

以上方式中，笔者认为以第三种为宜。因为第一种方式不仅增加劳动者诉累，而且在工伤认定中，法律法规并未明确规定应由司法确认劳动关系。第二种方式为虽然劳动者简化了程序，有利于及时维护劳动者的权益，但是，直接认定为工伤和第一种方式如出一辙，欠缺工伤以存在劳动关系为基础的实质性要件，缺乏法律依据。

综上所述，，且认定承包单位承担工伤保险责任，符合《意见》第七条拟制的在转包、分包情形下特殊工伤保险责任的规定，于法有据，同时以“工伤保险责任”回避了“工伤”，与《工伤保险条例》的规定不相冲突，亦与最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项“该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，人民法院应予支持”的规定一致，因此，对于劳动和社会保险行政部门来说，采用第三种方式有法律依据，符合依法行政和高效便民的原则要求。

广州劳动工伤律师王莉虹

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